打通营商环境堵点 增强高质量发展动力

在法治中国建设过程中，通过法律原则这一制度化、程序化的装置，可以很好地协调、整合法律的稳定性与变动性、独立性与开放性、自治性与社会性之间的复杂关系，确保法律对社会关系的有效调控，增强社会发展活力，提高社会治理水平。

与此相应，对实在法的价值，自然法学与历史法学的观点全然不同。目前，我国正在进行民法典编纂，立法者也许无法从容进行民商事习惯调查，但出于立法审慎、尊重民众生活、容让社会自发秩序的考虑，未来中国民法典可借鉴《瑞士民法典》第1条，明确规定习惯的法律地位：一是一般性规定习惯的法源地位。

这是对历史法学和萨维尼等人最大的误解。浪漫主义思想最鲜明的特征之一就是把过去理想化和精神化，强调传统、共同生活方式及种族特性，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作民族本质的决定性因素，看作一种统一力量的表达。在1814年的民法典论战文章中，萨维尼尖锐地指出，法典编纂的第一个问题是，材料自何而来？普世的自然法绝对不能依凭：熟稳实际的法律人士却对这一浮华不实，全然空穴来风的理论不屑一顾。法律历史社会学强调法律的时间维度与社会维度，前者是指过去、现在和未来的关系，后者是指法律系统与其他系统的关系。晚近以降，不仅学界逐渐认识到习惯在民法 中的重要地位，司法界也逐渐认同习惯在民事交易中的效力。

1. 历史主义与实证精神 法国大革命是欧洲最为关键的政治事件与思想事件之一。其二，法律和生物一样，会经历复杂的生长过程。这里的较大和较小都是相对于规定的价金而言的。

第三要说的是在这一争议中两大学派运用的地方。记载这场争议的彭波尼采用了折中路线，主张要看标的物的属性来确定继承人的义务。（六）伽图规则是否适用于附条件遗赠给处在继承人权力下的人？ 这个学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》2，244。[143]参见盖尤斯，见前注[68]，页134。

[97]普罗库鲁斯派的推理则是这样的：较大者包括较小者，所以，超过规定价金以150万塞斯特斯购买土地的受任人所为的交易约束委任人，因为较高的价格包括了较低的价格，但委任人只须支付100万塞斯特斯。参见（古罗马）西塞罗：《地方论》，徐国栋等译，《南京大学法律评论》2008年春秋号合卷。

[147]③把角斗士交给他人表演，从每场表演中收费的交易是否为租赁（盖尤斯《法学阶梯》3，146）;[148]④订做人自己出材料交他人制作物品的交易是否为租赁（盖尤斯《法学阶梯》3，147）;[149]⑤代销（Aestimatum）是属于买卖还是工作的租赁或委任（D.19，3，1）;[150]⑥买卖和租赁合同的价金的确定是根据合意原则还是根据要物原则。从13年起，他担任水道保佐人。尽管结果有如此大的差异，但两派都是运用的比较的地方中的较大者包括较小者（in maiore minus est）规则。但普罗库鲁斯派认为，在此等情形可指定监护人，因为指定的监护人不会从遗产中拿任何东西，[105]他们不过是履行公役而已。

萨宾派认为，如果遗嘱人有儿子，他在其遗嘱中既未将他立为继承人，又未指名地剥夺其继承权，则其遗嘱无效，任何人不得根据此等遗嘱继承遗产，即使此等儿子在遗嘱人活着时已死，亦不例外。生活在阿德里亚努斯王朝和安东尼努斯王朝，继雅沃伦与尤里安和图希亚努斯共同担任萨宾派的掌门人。[132] Cfr.Giudice Federico del e Beltrani Sergio, Nuovo Dizionario Giuridico Romano, Edizione Simone, Napoli,1995，p.423. [133] Cfr. G.L. Falchi,op.cit.106, p.68. [134] See The Digest of Justinian, supra note 58，Vol.4，at 531. [135] See The Digest of Justinian, note 58, Vol.4, at 746. [136] See The Digest of Justinian, supra note 58, Vol.4, at 676. [137] See The Digest of Justinian, supra note 58，Vol.4，at 504. [138] Vease De. Ildefonso, Garcia del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Tomo V, Novelas, Barcelona,1898,p.81. [139] See The Digest of Justinian, supra note 58, Vol.4, at 506. [140] See The Digest of Justinian, supra note 58, Vol.4, at 437. [141] See The Digest of Justinian, supra note 58，Vol.4，at 494. [142]参见盖尤斯，见前注[68]，页144。与人的主观状态有关的原因有意志、精神失调、习性、自然、技艺、机会等，它们都决定人的活动结果，例如，出于意志，你会去读书。

例如，在确定自然人的成年与否时，已无人采用个案调查法，都采用大数概率法，这是采用了普罗库鲁斯派关于这一问题的观点。在这一敕答中，优士丁尼未提到普罗库鲁斯派的观点，但提到在古人中有争议，由此可以推论，普罗库鲁斯派采用相反的观点。

第九章，两大学派争论的主要问题。如果已死，则并不阻碍遗嘱的效力。

担任过裁判官，拒绝了奥古斯都为他提供的备位执政官职位。[20]这大概是罗马法学史上的第一部《学说汇纂》（Digesta），但此《学说汇纂》非阿尔芬努斯的《学说汇纂》，可以把它理解为一部学派作品精要，而阿尔芬努斯的《学说汇纂》是一部面向司法实务的作品，由对实务问题的解答构成。6.被其父亲的遗嘱遗漏的遗腹子，如果生下来旋即死亡，是否打破其父亲的遗嘱（C.6，29，3pr.）？这个学派争议被记载在优士丁尼于530年给大区长官尤里安的一个敕答中。在韦斯巴芗时代（69-79年）很有影响，写过营造官告示评注。关系到始期的开始点问题。不难看出萨宾派的主张更有道理。

他与提贝留斯皇帝关系很好，经常陪伴他出行。而普罗库鲁斯派采用了差异的地方，其推理是这样的：与增删条件和期限具有更新的心素不同，增加保证人没有更新的心素，所以，增加保证人不导致债的更新。

家父一般每月结算流水账一次，将人欠和欠人过入收支账。相反，萨宾派采用了差异的地方，因为即使按年龄标准确定适婚与否，女性也是12岁适婚，男性是14岁适婚，这证明在适婚问题上男女不可一概而论，那么，对女性采用年龄法，对男性采用个案调查法，就是自然的了。

在这方面，分为罗马城、意大利、行省三个类型。所有这些，都说明这些掌门人理论与实践相结合，并不钻进象牙塔，由此打造了罗马法的实践精神。

（六）代物清偿能否使债务人责任免除？ 这个学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》3，168。公元前46年，担任亚该亚行省的总督。[109]对于这个争议，雷森的观点是：两大学派都运用了时间的地方。显然，普罗库鲁斯派的观点拯救了交易的效力，符合法律经济学的原则，而萨宾派观点的效果则是把浴水和婴儿一同泼掉。

[93] （四）金钱以外的物可否充当价金？ 这个学派争议见诸盖尤斯《法学阶梯》3，141，涉及买卖与互易的界分。第四部：对《法律规则集》中的第77条和第123条法律的说明。

但这里谈到的是指物遗赠的标的物，其所有权在法律上属于受遗赠人。关于这一问题的学派争议被记载在D.41，7，2（保罗：《告示评注》第54卷）和D.47，2，43，5（乌尔比安：《萨宾评注》第41卷）中。

西方学派在4世纪时存在于罗马，在5世纪时存在于意大利和高卢，但缺乏关于具体的法学人物的资料。在这个问题上，萨宾派的观点比较讲求逻辑，普罗库鲁斯派的观点比较讲求功利，因为打破父亲的遗嘱，把遗嘱继承转入法定继承，不利于此等父亲本人以及遗嘱中指定的一些继承人。

第二章：它们间的争议。[78]而普罗库鲁斯派运用了关联的地方。争鸣的法的特性典型地体现在462年的《引证法》中，该法规定了在多种观点并存的情况下，法院采用判案观点的竞争性程序，它证明尽管名义上萨宾派和普罗库鲁斯派的争鸣在阿德里亚努斯王朝时已终止，但实际上绵延到《引证法》时期，那个时候的人们仍然把就同一观点存在不同观点的现象看作正常的。[29]参见优士丁尼，见前注[14]，页59。

[113]简言之，萨宾派把遗赠看作单方行为，普罗库鲁斯派则把它看作双方行为即合同。[106]雷森认为，在这场争议中，萨宾派运用的是类比的地方，其推理过程是这样的：既然在指定继承人之前所为的遗赠和解放无效，与此相类，在指定继承人前所为的监护人指定也无效。

[133] 3.拋弃物的原所有人的权利何时终止。请注意，这里只说掌门人，不是说法学家。

五、物权法上的学派争议 （一）构成要式移转的动物的标准 盖尤斯在其《法学阶梯》2，15中介绍了这一学派争议。17个掌门人中只有极少的纯学者，例如马苏流斯?萨宾和拉贝奥，比例是两大学派一派一个。